EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL – SÃO PAULO
PROCESSO Nº. ........
N° Controle: .........
U R G E N T E R É U P R E S O
Pelo acusado: ..........
Conspícuo(a) Magistrado(a),
“O Juiz precisa, antes de tudo, de uma calma completa, de uma serenidade inalterável, porque o apelante apresenta-se diante de Vossa Excelência sob a paixão violenta e apaixonada da opinião”.
“É necessário, portanto a máxima calma na apreciação do processo. O Magistrado deve manter o seu espírito sereno, absolutamente livre de sugestão de qualquer natureza”. (Viveiros de Castro, in Atentado ao pudor, Apud Souza Neto em A Tragédia e a Lei, fls. 35)
No julgamento da conduta humana, notadamente ante a perspectiva de uma condenação criminal, há que se atentar:
Primeiro, para o conhecimento e a existência objetiva de cada fato atribuído ao agente e,
Segundo, para a tipicidade penal do mesmo, atentando-se, ao fim, para a sua autoria e responsabilidade.
Sempre útil e oportuna é a lição de CÍCERO, no exórdio da defesa de Coeli, de que:
“Uma coisa é maldizer, outra é acusar. A acusação investiga o crime, define os fatos, prova com argumento, confirma com testemunhas; a maledicência não tem outro propósito senão a contumélia”.
Não é possível, assim, já em nossos dias, um pedido de condenação de um acusado em incidência penal sequer sem uma análise de sua tipicidade, sem ao menos uma perfunctória discussão do fato em consonância com o direito, sem um mínimo debate de prova e finalmente sem uma débil apreciação conceitual da antijuridicidade dos fatos à vista da lei, da doutrina e da jurisprudência, tanto mais quando se deve ter presente a insigne lição do mestre CARRARA de que:
“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica leal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.
DOS FATOS
O acusado foi preso em “suposto” flagrante delito no dia 06 de março de 2008, por volta das 02h06, tendo sido incurso nos artigos 157, parágrafo 2º, I e II do Código Penal.
Consta na denúncia que o acusado R. teria previamente ajustado com o outro acusado, J., e com identidade de desígnios, subtraírem para si, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, uma bolsa de tecido preto, contendo uma carteira de identidade, um carregador de celular, um celular e a quantia de R$ 110,00, pertencentes a vitima Valquíria Nunes dos Santos.
O acusado na fase inquisitorial exerceu seu direito constitucional, optando por falar somente em juízo e acompanhado de advogado.
A vitima foi convidada a comparecer na delegacia para realizar o reconhecimento e não reconheceu o acusado Richard como autor ou co-autor do roubo.
A autoridade policial, em seu relatório final de fls. 50/51, atenta para o seguinte:
“...Por sua vez, a vítima, Sra. ... relatou no dia dos fatos retornava de seu trabalho, quando foi abordada por um indivíduo branco, magro, com cavanhaque...” (grifo meu)
“...onde foi solicitada a observar em local apropriado, os dois suspeitos, e após fazê-lo atentamente, reconheceu, sem sobra de dúvidas, o indivíduo identificado como J...” (grifo meu)
“...quanto ao outro indíviduo, identificado como R não o viu... uma vez que percebeu apenas a presença do indivíduo de cavanhaque (J) (fls.06)...” (grifo meu)
DA INEXISTÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU DE VIOLÊNCIA EXERCIDA PELO ACUSADO IMPRESCINDÍVEIS PARA A REALIZAÇÃO DO TIPO PENAL DESCRITO NA DENÚNCIA
O delito imputado ao réu é de extrema gravidade, visto que, nada obstante diminuir o patrimônio da vítima, à luz das elementares indispensáveis do tipo, quais sejam, violência ou grave ameaça, ainda a leva a experimentar momentos de tensão e temor, às vezes, temer pela própria vida.
Razão pela qual, o legislador anotou, para os realizadores deste tipo penal, uma pena significativa, e em casos da mesma infração penal, porém, na sua forma circunstanciada, equipara-a a crime hediondo, com conseqüências seríssimas como é do conhecimento de Vossa Excelência.
Cumpre realçar, ainda, que o legislador, implicitamente, quando discorreu acerca da pena, dedicou atenção ao bem jurídico tutelado (patrimônio), capaz de colocá-lo num patamar de maior preocupação que o bem vida, este tutelado pelo art. 121, e parágrafos, do Código Penal.
Sobre essa parte, deve-se registrar que o autor de homicídio privilegiado (art. 121, § 1o, do Código Penal), em atenção a sua vida pregressa, e circunstâncias atenuantes, pode receber reprimenda de 04 (quatro) anos, ou seja, a mesma pena que recebe quem viola o art. 157, "caput", do mesmo diploma.
De sorte que, desejou o legislador, atendendo aos apelos de seus representados, impor significativa punição aos autores do crime de roubo.
Registre-se, contudo, que não nos colocamos contrariamente a esta severa punição, uma vez que a capital bandeirante já não suporta mais tanta violência, de modo que se deve punir, e com rigor, aqueles que a praticam.
Nessa esteira de raciocínio, para a aplicação da reprimenda, posto que o papel ressocializador, na atual conjuntura do sistema penitenciário, é utopia, faz-se mister que a subtração tenha ocorrido mediante violência ou grave ameaça, sem as quais, não há que se falar em roubo.
Neste diapasão, são unânimes doutrina e jurisprudência, visto que ambas asseveram que para a ocorrência do crime de roubo, imprescindível que o agente tenha empregado violência ou grave ameaça.
Assinalam, outrossim, que o emprego da grave ameaça tem que ter o condão de intimidar; de causar temor à vítima. Se a grave ameaça não cumprir este papel, impossível se falar em roubo.
O Professor JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em recomendada obra, ao discorrer sobre a violência exigida para a realização do tipo penal do art. 157, do CP, assinala:
"A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de quem podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim como ocorre na denominada "trombada" (item 157.6). No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência ‘a conduta da vítima"(Código Penal Interpretado. 1. ed. 1999; 3a tiragem 2.000; São Paulo. Atlas).
Ao comentar acerca da ameaça, como condição sine qua non, para a ocorrência do crime de roubo, anota:
"A ameaça, também conhecida como violência moral (vis compulsiva ou vis animo illata), é a promessa de prática de um mal a alguém, dependendo da vontade do agente, perturbando-lhe a liberdade psíquica (v. item 147.2). Pode-se ameaçar por palavras, escritos, gestos, postura etc. A simulação de emprego de arma é idônea para intimidar e se constitui, portanto, em ameaça para o roubo. Não há roubo se a ameaça não é dirigida para a subtração e tem outra finalidade. Também não se configura o crime se a vítima está atemorizada por outra razão e não pela conduta do agente, restando residualmente o furto". (obra citada acima).
No mesmo diapasão a posição do Professor DAMÁSIO E. DE JESUS, posto que ao tecer comentários acerca da violência ou grave ameaça, exigida para a realização penal do delito de roubo, declina que:
"Sujeito passivo que se sente atemorizado por causa estranha à conduta do agente: Há furto e não roubo(RT, 523:401)"
A posição de nossos Tribunais não é diferente, conforme anotado anteriormente. Senão vejamos:
"Inexistência de grave ameaça – TACRSP: "Sem fazer o autor qualquer gesto insinuando que esteja armado ao exigir dinheiro, nem encostar na vítima, o temor desta, por si só, não se presta para a perfeita tipificação do delito de roubo, que reclama a ocorrência da violência ou grave ameaça" (RJDTACRIM 91/300).
TACRSP: "Para que se configure a grave ameaça, é preciso que ela seja séria e efetiva, a fim e impedir que as vítimas resistam, sendo certo que, a simples ordem de entrega de objetos, ainda que aliada ao número de agentes, não se mostra bastante e suficiente para configurar o crime de roubo" (RJDTACRIM 23/298).
TACRSP: "Para fins de tipificação de roubo, não se pode considerar grave uma ameaça verbal de morte recebida de agente visivelmente embriagado, que afinal, foi até apontado como dependente do álcool" (JTACRIM 98/281).
TACRSP: Temor da vítima por outra razão: inexistência de roubo – "O temor da vítima, no roubo, deve ser produzido pelo sujeito ativo. Se ela se achar aterrorizada por motivos que são estranhos ao agente, não haverá roubo, mas furto"(RT 523/401).
Como se pode notar claramente do texto do artigo 157 do Código Penal Brasileiro, o acusado não praticou nenhuma daquelas condutas. Dos verbos ali existentes, nenhum deles foi conjugado pelo mesmo.
Veja-se que não houve grave ameaça, não houve posse sequer de coisa furtada por parte do acusado.
Atento à definição sempre oportuna de MAGALHÃES NORONHA, que assim leciona:
“O roubo nada mais é do que o furto agravado pelas circunstâncias da violência física ou psíquica contra a pessoa, ou ainda por outro meio que impede de resistir aos propósitos e à ação do delinqüente”.(Direito Penal, p. 251, volume 2, 28ª edição, 1996 – Editora Saraiva).
Deste conceito parte a defesa no intuito de bem definir a conduta do acusado. Como se pode perceber dos autos, o acusado não subtraiu coisa alguma, não usou de violência em momento algum contra quem quer que seja - nem mesmo reagiu à prisão - não usou arma de fogo, restando disso que sua conduta não se vincula aos termos da denúncia, cabendo sua absolvição, pois se defende dos exatos termos da peça acusatória.
Assim, se o Ministério Público imputa uma conduta criminosa ao acusado, deve provar que aquela conduta se amolda ao tipo penal, merecendo a punição correspondente. Por outro lado, não provando que o acusado ao infringir a Lei, ajustou sua conduta ao tipo penal descrito, tecnicamente, a solução justa é a absolvição.
Quanto aos depoimentos policiais, devem ser estes objeto de ressalvas, conforme entendimento reiterado de nossos Tribunais. Vejamos:
“O depoimento de policial, como elemento de informação judicial, para ser acolhido, deve estar sempre acompanhado e confortado por outras provas obtidas no curso da instrução processual, formando um todo coerente e logicamente harmônico, designativo da responsabilidade criminal do réu.” (TJSP - AP 102.370-3 - Rel. Mário Bártoli - j. 03.04.91)
“Já que a missão da polícia é obter dados convincentes que informem a atuação do Ministério Público, seria afronta ao princípio do contraditório condenar com base, apenas, no testemunho de seus agentes.” (TACRIM - SP - AP - Rel. Roberto Martins - JUTACRIM - SP 43/166)
DA TENTATIVA DE ROUBO
Para a consumação do crime de roubo é imprescindível que o bem, injustamente apropriado pelo agente, saia da esfera de vigilância da vítima, e, ao mesmo tempo, que aquele tenha a sua posse tranqüila.
Pois bem, consoante as declarações da vítima, num lapso temporal de, no máximo, 5(cinco) minutos, R. foi abordado pelos policiais militares, no momento em que dava carona ao outro acusado.
Nesse sentido, o Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Senão vejamos:
"Se o agente foi imediatamente perseguido e preso em flagrante, retomado o bem, não se efetivou a subtração da coisa à esfera de vigilância do dono, tratando-se, pois, de crime tentado" (RT 592/448).
No mesmo diapasão, a posição do TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL de São Paulo. Senão vejamos:
"TACRSP: O crime de roubo qualificado pelo emprego de arma, ocorrendo perseguição policial imediata e a efetiva prisão do agente com a recuperação integral do produto do crime, de se considerar a figura da tentativa, uma vez que não houve a posse tranqüila e desvigiada da res" (RT 743/664).
"TACRSP: Não se consuma o crime de roubo se o agente é perseguido e preso imediatamente após o evento, com o produto da consumação" (JTACRIM 66/355).
"TACRSP: Fica na mera tentativa se o acusado logo após o crime é perseguido e preso, não dispondo tranqüilamente da res" (JTACRIM 67/379).
Portanto, se há que se falar em violação de regra jurídica, e somente por amor aos debates, seguramente não ultrapassou os limites de tentativa. Devendo, destarte, ser desclassificada a imputação prescrita na peça exordial para a sua forma tentada.
DO JUÍZO DE REPROVAÇÃO FACE A CONDUTA DO ACUSADO
O Juiz de Direito, especialmente o criminal, julga o homem à luz de sua conduta, em tese, criminosa, mas o julga em atenção a todos os seus problemas pessoais, sociais, e em observância às suas aflições.
Portanto, para a aplicação da lei penal, através da prestação jurisdicional, nos casos em se tenha a absoluta certeza do cometimento do crime, que não é o caso, será preciso especial atenção aos motivos e razões que o levaria a cometer a infração penal.
Nesta esteira de raciocínio, poderá o juiz, em atenção ao princípio da culpabilidade, entender ser desnecessário censurar a conduta do agente infrator. Isto, considerando-se a realização de uma conduta criminosa.
No caso em tela, nada obstante o acusado não realizar o tipo penal descrito na peça inaugural, o que, por si só, afasta qualquer possibilidade de condenação, é certo que em seu testemunho em juízo, o acusado negou a prática de qualquer delito, esclarecendo que naquele dia passou na casa de Júlio César e lhe deu uma carona para tomarem um lanche.
A conduta do acusado em momento algum demonstra intenção de impor medo ou violência à vítima, seja qual for a sua modalidade, de modo que aplicar a ele a sanção penal prevista seria violar o princípio da culpabilidade, posto que não há pena e nem crime sem a presença desta.
Portanto, deverá, desta feita, em atenção à sua culpabilidade, por absoluta insuficiência probatória, ser absolvido da grave imputação que sobre o acusado paira.
Senão também vejamos:
“A condenação exige prova irrefutável da autoria. Quando o suporte de acusação enseja dúvida, o melhor é absolver.” (TARJ - AP - Rel. Erasmo do Couto - RT 513/479)
DA CONCLUSÃO
De toda a exposição, o acusado não pode ser apenado nos termos da acusação, vez que não atingiu o bem jurídico protegido pelo legislador, ali imputado ao mesmo, devendo da mesma ser absolvido, como solução tecnicamente justa.
Assim, perfeitamente cabível no caso o instituto da emendatio libelli (artigo 383, parágrafos 1º e 2º do Código de Processo Penal), corrigindo-se a peça acusatória - se Vossa Excelência assim o entender.
Finalizando, caso seja outro o entendimento de Vossa Excelência, prevalecendo os termos da acusação, tendo em vista que o crime é tentado, o réu é primário, tem residência fixa, bons antecedentes, é pobre no sentido legal do termo, que, então, seja o mesmo apenado no mínimo legal e convertida sua condenação nos termos do art. 44 e seguintes do Código Penal Brasileiro, com as alterações da Lei 9.714/98, por ser questão de Direito e de Justiça.
Nestes termos, j. esta aos autos,
São Paulo, ..........
ROBERTO BARTOLOMEI PARENTONI ADVOGADO
OBS: O acusado foi absolvido
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