Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Ref. Processo nº. 052.08.005304-3
1º Tribunal do Júri - Unidade - IV
ROBERTO BARTOLOMEI PARENTONI, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/SP sob nº. 107.187, com escritório profissional à Av. Ipiranga, 345 - República, Cep 01046-010, nesta Capital, onde recebe, intimações, citações e demais documentos de praxe, vêm perante Vossa Excelência, impetrar...
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
... contra ato/omissão do Excelentíssimo Doutor Juiz e Direito do 1º Tribunal do Júri – Unidade IV – Foro Central da Barra Funda – Comarca da Capital - SP, aqui apontado como Autoridade Coatora.
I – DO CABIMENTO
Os atos administrativos, em regra, são os que mais ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração de Mandado de Segurança, entretanto, atos e omissões no âmbito judiciário também podem dar causa.
O objeto do Mandado de Segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
O Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina:
“Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
O caso em tela tem, portanto, cabimento Constitucional, ainda amparado pelo Pacto de San José da Costa Rica, e pelas Leis 8.906/94 que trata do Exercício da Advocacia, da Lei 7.210/84 que trata das Execuções Penais, e demais dispositivos aplicáveis à espécie.
A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1.969 (Pacto de San José da Costa Rica) Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992 estabelece:
PARTE I - DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS
Capítulo I - ENUMERAÇÃO DOS DEVERES
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.
Artigo 8º - Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
Por força da Emenda Constitucional nº. 45/2004, que acrescentou o §3º ao art. 5º da Constituição Federal:
"os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".
Ainda no mesmo sentido, a Lei nº 8.906, de 4 de Julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB):
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
E mais aduz a Lei nº 7.210, de 11 de Julho de 1984, que Institui a Lei de Execução Penal:
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
II - DOS FATOS
O Impetrante, no dia 08 de Setembro de 2009, enviou requerimento (cópia anexa) ao Ilmº. Sr. Diretor da Penitenciária Maurício Henrique Guimarães Pereira – Penitenciária II de Presidente Venceslau – SP, atendendo ao disposto na Portaria SAP 49/2004, agendando visita ao detento Marcos Willians Herbas Camacho, matrícula 45.465, atualmente recolhido àquela unidade prisional, onde, diante da fundada necessidade pela iminência de um complexo julgamento que seria realizado em data próxima, perante o plenário do 1º Tribunal do Juri, no Fórum Criminal da Barra Funda, na Capital, requereu não fosse aplicado o arbitrário prazo de 30 minutos de limitação do contato entre o Advogado e seu Cliente.
No dia 14 de setembro de 2009, mesmo após cumprir exigência de agendamento prévio mencionada, quanto à visita pessoal e reservada com seu cliente, a fim de discutir e obter os subsídios necessários para a elaboração da defesa técnica, foi arbitrariamente e com clara utilização de Abuso de Poder, limitado o contato a 30 minutos, sob alegação de cumprimento do que determina a Portaria 49/2004 da Secretaria de Assuntos Penitenciários (SAP).
Embora tenha juntado aos autos Procuração “Ad Judicia” em 23 de julho de 2009, requerendo vistas dos autos por 10 (dez) dias, somente no dia 16 de setembro de 2009 foi intimado para retirar em cartório os mesmos, pelo prazo de 05 (cinco) dias, que foram efetivamente retirados no dia 18 e devolvidos dentro do prazo concedido.
Foi marcado o Julgamento pelo Plenário do Tribunal do Júri, para o dia 1º de Outubro de 2009, às 13 horas, e diante do prazo exíguo para o exame do processo, que conta com 14 volumes, aproximadamente 3000 páginas, e apensos, além da impossibilidade de entrevistar livre e reservadamente, pelo tempo necessário, o detento, foi requerido (conforme cópia anexa) à Autoridade Coatora o adiamento do referido julgamento, por força do Cerceamento de Defesa configurado e amplamente demonstrado.
Foi protocolado ainda pelo impetrante, petição no sentido de que a Autoridade Coatora oficiasse à autoridade responsável pela guarda do detento (conforme cópia anexa) no sentido de dar acesso livre e reservadamente, conforme determina a Lei, ao seu cliente, a fim de fazer cessar imediatamente o abuso de poder e o cerceamento de defesa.
Por último, foi também requerido à Autoridade Coatora, se dignasse DISPENSAR a presença do detento no dia 1º de Outubro de 2009, evitando com isso a desgastante movimentação e todo o dispendioso aparato policial, desnecessariamente, em face da impossibilidade de realização do Julgamento naquela data, pelos motivos acima aduzidos.
Até a presente data, de nenhuma decisão ou despacho da Autoridade Coatora, aos três pedidos formulados, foi intimado o impetrante, estando portanto, configurada a omissão da mesma quanto ao Cerceamento de Defesa argüido, ao abuso de autoridade relatado, que traz ao processo o vicio da ilegalidade, pela não observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, basilares do nosso ordenamento jurídico.
III - DO DIREITO
O impetrante é regularmente inscrito na OAB sob o nº 107.187, em pleno exercício de suas funções e não poderia deixar de protestar pela ilegalidade e o Abuso de Poder com que suas prerrogativas e direitos, enquanto Advogado, contrariando inclusive a decisão do R. Esp 1.028.847 – SP (2008/0023172-4) do Superior Tribunal de Justiça, interposto pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Estado de São Paulo, cujo Acórdão, por unanimidade (cópia anexa), reconhece e ratifica o direito de entrevista livre, pessoal e reservada entre advogado e cliente, nos termos do brilhante Voto do Relator, o Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin:
Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente contra ato do Secretário da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, apontando como ato coator a edição da Resolução SAP 49, norma que disciplina o direito de visita e de entrevista dos advogados com seus clientes presos no Regime Disciplinar Diferenciado.
A Seccional paulista da OAB alega que a exigência de prévio agendamento, prevista na norma citada, vulnera os princípios constitucionais da Ampla Defesa e da Assistência de Advogado ao Preso, além de malferir as normas que regem a atividade advocatícia e o regime prisional.
A irresignação da OAB/SP merece prosperar.
A Resolução 49 da Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, em seus arts. 5º e 6º, prevê:
Art. 5º - As entrevistas com advogado deverão ser previamente agendadas, mediante requerimento, escrito ou oral, à Direção do estabelecimento, que designará imediatamente data e horário para o atendimento reservado, dentro de 10 dias subseqüentes.
§ 1º - Para a designação da data, a Direção observará a fundamentação do pedido, a conveniência do estabelecimento, especialmente a segurança da unidade, do advogado, dos funcionários e dos presos.
§ 2º - Comprovada documentalmente a urgência, a Direção deverá, de imediato, autorizar a entrevista.
Art. 6º - Ficam sujeitos às diretrizes desta Resolução todos os presos que cumprem pena em regime disciplinar diferenciado, ainda que em trânsito em outra unidade.
A citada norma restringe substancialmente direito conferido por Lei Ordinária aos advogados, conforme se depreende da leitura do art. 7º do Estatuto dos Advogados, Lei 8.906/1994:
Art. 7º - São direitos do advogado:
(...)
III - comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
(...)
VI - ingressar livremente:
(...)
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; (grifei)
Nesse mesmo sentido o art. 41, IX e XII, da Lei de Execuções Penais, que dispõe sobre os direitos do preso:
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
(...)
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
(...)
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
Dessume-se claramente das normas tidas por malferidas que o ato normativo editado pelo ilustre Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo contraria frontalmente o direito líquido e certo dos causídicos e de seus clientes.
O prévio agendamento das visitas, mediante requerimento à Direção do estabelecimento prisional, é exigência que fere o direito do advogado de comunicar-se com cliente recolhido a estabelecimento civil, ainda que incomunicável, conforme preceitua o citado art. 7º da Lei 8.906/1994, norma hierarquicamente superior ao ato impugnado.
Ademais, a mesma lei prevê o livre acesso do advogado às dependências de prisões, mesmo fora de expediente e independemente da presença de seus titulares, garantia que não poderia ter sido limitada pela Resolução SAP 49.
Igualmente lesionado o direito do condenado à entrevista pessoal e reservada com seu advogado, prerrogativa que independe do fato de o preso estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, pois, ainda assim, tem direito à igualdade de tratamento, nos termos do art. 41, XII, da Lei de Execuções Penais.
(REsp 1.028.847/SP (2008/0023172-4) do STJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJ 21/08/2009)
No mesmo sentido, ou seja, sem qualquer limitação de tempo e barreira que impeçam livre exercício do direito à ampla defesa:
1. É ilegal o teor do art. 5º da Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato Grosso, que estabelece que a entrevista entre o detento e o advogado deve ser feita com prévio agendamento, mediante requerimento fundamentado dirigido à direção do presídio, podendo ser atendido no prazo de até 10 (dez) dias, observando-se a conveniência da direção.
2. A lei assegura o direito do preso a entrevista pessoal e reservada com o seu advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84), bem como o direito do advogado de comunicar-se com os seus clientes presos, detidos ou recolhidos em estabelecimento civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis (art. 7º, III, da Lei 8.906/94).
3. Qualquer tipo de restrição a esses direitos somente pode ser estabelecida por lei.
(REsp 673.851/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005 p. 187)
Segundo a moderna Doutrina Francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante, quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência jurídica dos motivos. Esses motivos, na expressão de Jèze, devem ser “materialmente exatos e juridicamente fundados”. Tal teoria tem inteira aplicação ao ato disciplinar que é espécie do gênero – ato administrativo.
A Ampla Defesa "não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático".
Paulo Tadeu Rodrigues Rosa assevera que "A Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta é violada surge para o Estado o direito de punir o infrator, que poderá ter o seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupõe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituição Federal no art. 5.º, LV, assegura aos acusados e ao litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla e contraditório, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficácia plena, alguns administradores ainda insistem em não lhe dar cumprimento.
Como assevera Guilherme de Souza Nucci: “Por isso, o defensor, no júri, precisa, dentre outros fatores: a) necessariamente ter contato com o acusado, seja como advogado constituído, o que é mais natural, seja como dativo ou defensor público.”
Diante da Carta Magna, das Leis vigentes, da Doutrina e da Jurisprudência aqui expostas e demais matérias reguladoras da espécie, claros estão os atos abusivos e ilegais que sofre o impetrante.
Mostram os fatos e provados estão, que houve abuso de autoridade que implica em cerceamento de defesa, posto que impossibilita e inviabiliza ao impetrante o exercício da Advocacia, quando se lhe impõe a limitação de 30 minutos de contato com seu cliente, para analise e esclarecimento acerca de um processo de aproximadamente 3000 páginas, 14 volumes + apensos.
Assim, manifesto o prejuízo, não somente ao Advogado, que teve suas prerrogativas e direitos previstos em legislação específica aviltados, mas à própria Justiça, em seus princípios basilares do contraditório e da ampla defesa, mormente evidenciado num processo em que, sendo a vítima um de seus pares, qualquer ato de duvidosa legalidade ou mesmo de omissão em face desta, traz ao devido processo legal vícios que se podem confundir com corporativismo e parcialidade.
Quer acreditar este causídico, não ser esta a vontade do Judiciário deste Estado, sempre brilhante em suas decisões, razão pela qual busca o socorro deste remédio, a fim de fazer cessar toda e qualquer mácula de ilegalidade e cerceamento de defesa que pairem sobre o caso.
Caracterizado pois, o perigo do cerceamento de defesa, o prejuízo moral, o abuso de autoridade e a necessidade “in continenti” do pedido.
IV – LIMINAR
ISTO POSTO, o impetrante requer a V. Exª. deferir a segurança LIMINARMENTE, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora.
O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, requerido.
O “periculum in mora” é fato indiscutível, questão de justiça e da imparcialidade que ameaçada está, e mais ainda será pela demora na prestação jurisdicional.
V - DO PEDIDO
Requer-se:
Que seja deferida a LIMINAR, deste mandado para garantir desde já o livre acesso, pelo tempo necessário, para entrevistar-se pessoal e reservadamente mediante prévia comunicação somente, com o detento Marcos Willians Herbas Camacho, matricula 45.465, no interior da Penitenciária Maurício Henrique Guimarães Pereira – Penitenciária II de Presidente Venceslau – SP ou em qualquer unidade prisional à qual venha a ser transferido, bem como a SUSPENSÃO e ADIAMENTO do Julgamento perante o Plenário do 1º Tribunal do Júri – Unidade IV – Comarca da Capital – SP, até que tenha a oportunidade de exercer o Advogado o seu direito líquido e certo de ter suas prerrogativas e direitos previstos na Carta Magna e nos diplomas legais referenciados supra, com o deferimento definitivo da presente segurança confirmando a liminar deferida, dando ciência à Autoridade Coatora, bem como ao Ilmº. Sr. Secretário da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, da DESNECESSIDADE DE MOVIMENTAÇÃO DO DETENTO, para que produza os efeitos legais.
Que seja notificada a autoridade coatora para que preste as informações que V. Exª. julgue necessárias;
Após, dando vistas ao Douto Ministério Público, para manifestar-se.
Tudo por medida da mais relevante
JUSTIÇA!
Dá-se à causa, o valor de R$ 100,00 (Cem Reais).
Termos em que
Pede Deferimento
São Paulo, 29 de Setembro de 2009
ROBERTO BARTOLOMEI PARENTONI
ADVOGADO
www.parentoni.com
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