Juízes e membros do Ministério Público (MP) aposentados ou exonerados estão dispensados de realizar o exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), essencial para o exercício da advocacia no país desde 1994. A liberação foi aprovada, neste mês, pela maioria dos conselheiros federais da Ordem. O argumento é de que os concursos públicos para a magistratura e o Ministério Público mensuram a qualidade do candidato e são aplicados sob a fiscalização da OAB. "Fugiria do razoável exigir deles a realização do exame. Seria um exagero", afirma o presidente nacional da Ordem, Ophir Cavalcante.
A decisão do Conselho Federal da OAB reformou o Provimento nº 136 que, desde 2009, exigia a realização da prova dos bacharéis em direito que exercessem cargos incompatíveis com a advocacia, inclusive em carreira jurídica.
Conselheiros da Ordem contrários à dispensa argumentaram na votação que o exame seria necessário, já que se trata de atividades diferentes dentro do sistema jurídico. "Não é isso que está em jogo. Os profissionais estão preparados para exercer a advocacia. Até o exato momento da aposentadoria, eles estão atualizados com a legislação e a jurisprudência", diz Alexandre Camanho de Assis, presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR).
A competição desleal entre advogados e ex-juízes é outra ressalva à dispensa do exame, na opinião do diretor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (SP), Marcelo José Ladeira Mauad. Em substituição ao exame de Ordem, ele sugere a aplicação de uma prova oral sobre o Código de Ética da OAB aos juízes e membros do MP que quiserem advogar. "Eles estão impregnados na cultura do trabalho no serviço público, e precisam se despir disso", diz. O presidente da ANPR, discorda, e afirma que isso denotaria que os procuradores e juízes estariam saindo de um ambiente de pouca ética. "O cânone ético é extremamente alto dentro do MP", afirma. O presidente da Escola Nacional de Magistratura (ENM), Roberto Bacellar, não vê a necessidade da prova proposta, mas diz que é importante cumprir o ritual de "tirar a toga de juiz para então colocar a beca de advogado".
A Constituição Federal, no artigo 95, determina que o magistrado aposentado ou exonerado cumpra um período de três anos entre os exercícios. "Se o juiz aposentado optar pela advocacia não pode ter prerrogativas da antiga atividade, como o uso dos elevadores privativos nos tribunais e acesso facilitado aos gabinetes", afirma Bacellar, que cita o exemplo de Portugal, onde o magistrado, ao fim da carreira, deve optar por manter a carteira de juiz ou substituí-la pela de outra profissão. Segundo o presidente da OAB nacional, Ophir Cavalcante, a entidade ficará mais rigorosa quanto ao cumprimento da quarentena.
A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, prevê que os candidatos à magistratura e ao Ministério Público devem ter, pelo menos, três anos de experiência advocatícia antes de prestar concurso público. "Se projetar para o futuro só poderá prestar atividade jurídica quem tiver prestado o exame da Ordem, diz Cavalcante.
Fonte: AASP
sexta-feira, 27 de maio de 2011
quarta-feira, 25 de maio de 2011
Conselho libera acesso de advogado a processo digital
A implantação dos processos judiciais eletrônicos, em substituição aos autos em papel, vem gerando uma série de discussões sobre o acesso a esses documentos. Na tarde de ontem, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu que os advogados podem consultar livremente os autos digitais, inclusive aqueles nos quais não atuam. Ou seja, não precisarão de autorização prévia de um juiz. Para acessar um processo eletrônico, basta apenas credenciamento prévio em um tribunal. As únicas exceções são as ações em sigilo ou segredo de Justiça.
O CNJ analisou um procedimento apresentado pela seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ) contra atos do Tribunal de Justiça do Rio (TJ-RJ) e do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região. Normas internas de ambas as Cortes exigiam autorização prévia de um juiz para que um advogado sem procuração pudesse acessar um processo eletrônico. Profissionais que quisessem ver ações das quais não fossem parte precisavam fazer antes uma petição ao tribunal, explicando os motivos do interesse. Após autorização do juiz, o advogado receberia uma senha temporária para pesquisar apenas o processo em questão.
A OAB argumentou que essa exigência fere o princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal. "Faz parte do cotidiano do advogado consultar processos nos quais não atua", argumenta o advogado Ronaldo Cramer, procurador-geral da OAB do Rio. "Hoje, qualquer pessoa tem acesso aos processos em papel, desde que não estejam em segredo de justiça."
Já o corregedor regional da Justiça Federal da 2ª Região, desembargador federal André Fontes, diz que o acesso a qualquer processo eletronicamente, sem um controle prévio, acarreta riscos à intimidade, à privacidade e à segurança. "O que se quer é o acesso aos autos, mas não a todas as informações dos autos", afirma. Fontes alega que pessoas mal-intencionadas poderiam encontrar formas de acompanhar, on-line, a liberação de alvarás autorizando o pagamento de valores em ações judiciais. Ele defende ainda o controle do acesso a dados como contas bancárias, endereços residenciais, fotos e valores liberados para recebimento.
O CNJ entendeu que se aplicam aos processos eletrônicos a Resolução nº 121, editada pelo órgão, a Lei nº 11.419, que trata do processo eletrônico, e a prerrogativa do advogado de acesso aos autos. Para o presidente em exercício da OAB Nacional, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, que defendeu a entidade no CNJ, organizações de classe de outras profissões também poderiam provocar o conselho para que se verifique uma forma de garantir a publicidade aos processos eletrônicos para todos os cidadãos.
Fonte: AASP
terça-feira, 24 de maio de 2011
Acórdão - Justiça Gratuita - Excelente!!!
Decisão do Desembargador José Luiz Palma Bisson, do Tribunal de
Fonte:
Justiça de São Paulo, proferida num Recurso de Agravo de Instrumento
ajuizado contra despacho de um Magistrado da cidade de Marília (SP),
que negou os benefícios da Justiça Gratuita a um menor, filho de um
marceneiro que morreu depois de ser atropelado por uma motocicleta.
O menor ajuizou uma ação de indenização contra o causador do acidente
pedindo pensão de um salário mínimo mais danos morais decorrentes do
falecimento do pai.
Por não ter condições financeiras para pagar custas do processo o
menor pediu a gratuidade prevista na Lei 1060/50.
O Juiz, no entanto, negou-lhe o direito dizendo não ter apresentado
prova de pobreza e, também, por estar representado no processo por
"advogado particular".
A decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do
voto do Desembargador Palma Bisson é daquelas que merecem ser
comentadas, guardadas e relidas diariamente por todos os que militam
no Judiciário. Transcrevo a íntegra do voto:
“É o relatório. Que sorte a sua, menino, depois do azar de perder o
pai e ter sido vitimado por um filho de coração duro - ou sem ele -,
com o indeferimento da gratuidade que você perseguia. Um dedo de sorte
apenas, é verdade, mas de sorte rara, que a loteria do distribuidor,
perversa por natureza, não costuma proporcionar. Fez caber a mim, com
efeito, filho de marceneiro como você, a missão de reavaliar a sua
fortuna.
Aquela para mim maior, aliás, pelo meu pai - por Deus ainda vivente e
trabalhador - legada, olha-me agora. É uma plaina manual feita por ele
em paubrasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de
trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que
cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas
que me vêm a julgamento disfarçados de autos processuais, tantos são
os que nestes vêem apenas papel repetido.
É uma plaina que faz lembrar, sobretudo, meus caros dias de menino, em
que trabalhei com meu pai e tantos outros marceneiros como ele,
derretendo cola coqueiro - que nem existe mais - num velho fogão a
gravetos que nunca faltavam na oficina de marcenaria em que cresci;
fogão cheiroso da queima da madeira e do pão com manteiga, ali tostado
no paralelo da faina menina
Desde esses dias, que você menino desafortunadamente não terá, eu
hauri a certeza de que os marceneiros não são ricos não, de dinheiro
ao menos. São os marceneiros nesta Terra até hoje, menino saiba, como
aquele José, pai do menino Deus, que até o julgador singular deveria
saber quem é.
O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a
pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já
é sinal de pobreza bastante. E se tornava para descansar em casa posta
no Conjunto Habitacional Monte Castelo, no castelo somente em nome
habitava, sinal de pobreza exuberante.
Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir
pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer.
Logo, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua
vida, o que você nela tem de sobra, menino, é a fome não saciada dos
pobres.
Por conseguinte um deles é, e não deixa de sê-lo, saiba mais uma vez,
nem por estar contando com defensor particular. O ser filho de
marceneiro me ensinou inclusive a não ver nesse detalhe um sinal de
riqueza do cliente; antes e ao revés a nele divisar um gesto de pureza
do causídico.
Tantas, deveras, foram as causas pobres que patrocinei quando
advogava, em troca quase sempre de nada, ou, em certa feita, como me
lembro com a boca cheia d'água, de um prato de alvas balas de coco,
verba honorária em riqueza jamais superada pelo lúdico e inesquecível
prazer que me proporcionou.
Ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar
somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso
dos preconceitos...
Enfim, menino, tudo isso é para dizer que você merece sim a
gratuidade, em razão da pobreza que, no seu caso, grita a plenos
pulmões para quem quer e consegue ouvir.
Fica este seu agravo de instrumento então provido; mantida fica, agora
com ares de definitiva, a antecipação da tutela recursal.
É como marceneiro voto.
JOSÉ LUIZ PALMA BISSON - Relator Sorteado”
ajuizado contra despacho de um Magistrado da cidade de Marília (SP),
que negou os benefícios da Justiça Gratuita a um menor, filho de um
marceneiro que morreu depois de ser atropelado por uma motocicleta.
O menor ajuizou uma ação de indenização contra o causador do acidente
pedindo pensão de um salário mínimo mais danos morais decorrentes do
falecimento do pai.
Por não ter condições financeiras para pagar custas do processo o
menor pediu a gratuidade prevista na Lei 1060/50.
O Juiz, no entanto, negou-lhe o direito dizendo não ter apresentado
prova de pobreza e, também, por estar representado no processo por
"advogado particular".
A decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir do
voto do Desembargador Palma Bisson é daquelas que merecem ser
comentadas, guardadas e relidas diariamente por todos os que militam
no Judiciário. Transcrevo a íntegra do voto:
“É o relatório. Que sorte a sua, menino, depois do azar de perder o
pai e ter sido vitimado por um filho de coração duro - ou sem ele -,
com o indeferimento da gratuidade que você perseguia. Um dedo de sorte
apenas, é verdade, mas de sorte rara, que a loteria do distribuidor,
perversa por natureza, não costuma proporcionar. Fez caber a mim, com
efeito, filho de marceneiro como você, a missão de reavaliar a sua
fortuna.
Aquela para mim maior, aliás, pelo meu pai - por Deus ainda vivente e
trabalhador - legada, olha-me agora. É uma plaina manual feita por ele
em paubrasil, e que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de
trabalho, a rigor diuturnamente avisa quem sou, de onde vim e com que
cuidado extremo, cuidado de artesão marceneiro, devo tratar as pessoas
que me vêm a julgamento disfarçados de autos processuais, tantos são
os que nestes vêem apenas papel repetido.
É uma plaina que faz lembrar, sobretudo, meus caros dias de menino, em
que trabalhei com meu pai e tantos outros marceneiros como ele,
derretendo cola coqueiro - que nem existe mais - num velho fogão a
gravetos que nunca faltavam na oficina de marcenaria em que cresci;
fogão cheiroso da queima da madeira e do pão com manteiga, ali tostado
no paralelo da faina menina
Desde esses dias, que você menino desafortunadamente não terá, eu
hauri a certeza de que os marceneiros não são ricos não, de dinheiro
ao menos. São os marceneiros nesta Terra até hoje, menino saiba, como
aquele José, pai do menino Deus, que até o julgador singular deveria
saber quem é.
O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi atropelado na volta a
pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é motorizado, já
é sinal de pobreza bastante. E se tornava para descansar em casa posta
no Conjunto Habitacional Monte Castelo, no castelo somente em nome
habitava, sinal de pobreza exuberante.
Claro como a luz, igualmente, é o fato de que você, menino, no pedir
pensão de apenas um salário mínimo, pede não mais que para comer.
Logo, para quem quer e consegue ver nas aplainadas entrelinhas da sua
vida, o que você nela tem de sobra, menino, é a fome não saciada dos
pobres.
Por conseguinte um deles é, e não deixa de sê-lo, saiba mais uma vez,
nem por estar contando com defensor particular. O ser filho de
marceneiro me ensinou inclusive a não ver nesse detalhe um sinal de
riqueza do cliente; antes e ao revés a nele divisar um gesto de pureza
do causídico.
Tantas, deveras, foram as causas pobres que patrocinei quando
advogava, em troca quase sempre de nada, ou, em certa feita, como me
lembro com a boca cheia d'água, de um prato de alvas balas de coco,
verba honorária em riqueza jamais superada pelo lúdico e inesquecível
prazer que me proporcionou.
Ademais, onde está escrito que pobre que se preza deve procurar
somente os advogados dos pobres para defendê-lo? Quiçá no livro grosso
dos preconceitos...
Enfim, menino, tudo isso é para dizer que você merece sim a
gratuidade, em razão da pobreza que, no seu caso, grita a plenos
pulmões para quem quer e consegue ouvir.
Fica este seu agravo de instrumento então provido; mantida fica, agora
com ares de definitiva, a antecipação da tutela recursal.
É como marceneiro voto.
JOSÉ LUIZ PALMA BISSON - Relator Sorteado”
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.001.412-0/0
COMARCA - MARÍLIA
AGRAVANTE - ISAÍAS GILBERTO RODRIGUES GARCIA
{REPRESENTADO POR SUA MÃE: ELISANGELA
ANDREÍA RODRIGUES)
AGRAVADO - RODRIGO DA SILVA MESSIAS (NÃO CITADO)
V O T O N° 5902
Ementa: Agravo de instrumento - acidente
de veículo - ação de indenização
decisão que nega os benefícios de
gratuidade ao autor, por não ter provado
que menino pobre é e por não ter
peticionado por intermédio de advogado
integrante do convênio OAB/PGE
inconformismo do demandante - faz jus
aos benefícios da gratuidade de Justiça
menino filho de marceneiro morto depois
de atropelado na volta a pé do trabalho
e que habitava castelo só de nome na
periferia, sinais de evidente pobreza
reforçados pelo fato de estar pedindo
aquele u'a pensão de comer, de apenas um
2
salário mínimo, assim demonstrando, para
quem quer e consegue ver nas aplainadas
entrelinhas da sua vida, que o que nela
tem de sobra é a fome não saciada dos
pobres - a circunstância de estar a
parte pobre contando com defensor
particular, longe de constituir um sinal
de riqueza capaz de abalar os de
evidente pobreza, antes revela um gesto
de pureza do causídico; ademais, onde
está escrito que pobre que se preza deve
procurar somente os advogados dos pobres
para defendê-lo ? Quiçá no livro grosso
dos preconceitos... - recurso provido,
terça-feira, 17 de maio de 2011
CULPABILIDADE E PUNIBILIDADE
Fausto Martins de Sanctis
Juiz Federal em São Paulo
Neste breve trabalho, pretende-se proceder a algumas considerações acerca da culpabilidade, elemento integrante do conceito analítico do crime, e sobre a punibilidade, que não se insere no conceito de delito.
É hoje praticamente corrente a aceitação da teoria da ação finalista:
compreende a conduta apenas se orientada a um determinado objetivo, o qual influi, até mesmo, para a caracterização de um tipo. Como decorrência deste posicionamento, que consagra a ação ou omissão como sendo, no dizer de Hans Welzel, exercício de atividade final(1), num primeiro momento gerou-se certa perplexidade pelo esvaziamento do conceito da culpabilidade, que, até então, contemplava o dolo e a culpa.
O juízo de culpabilidade, segundo Giuseppe Bettiol, "...não diz respeito tanto ao fato externo realizado quanto à vontade que realizou o próprio fato"(2). Não significa, entretanto, uma simples vontade da prática delituosa, caso em que se verifica, isto sim, o dolo, o tipo subjetivo, integrante da tipicidade. Trata-se de censura a uma vontade plenamente consciente da ilicitude. Parafraseando Bettiol, cuida-se mais de vontade ilícita que de simples voluntariedade.(3)
Frank e Goldschmidt muito bem esclareceram esse conceito normativo de culpabilidade no sentido de excluírem os elementos anímicos subjetivos, conservando unicamente o critério da reprovabilidade. Nesse sentido, temos as palavras de Hans-Heinrick Jescheck, para quem "culpabilidade é reprovabilidade da formação de vontade. O conceito de culpabilidade se manifesta, segundo o contexto em que se utiliza, no princípio de culpabilidade, a culpabilidade na fundamentação da pena, e a culpabilidade na medida da pena".(4)
Isto significa que a sanção penal somente pode se impor uma vez constatada a reprovabilidade da formação da vontade do autor do fato, sendo sua medida, sob o aspecto de que nunca poderá superar a pena que ele mereça segundo sua culpabilidade.
Por tudo isso, apresenta-se extremamente importante a possibilidade de a pessoa se determinar de acordo com o seu entendimento, sem a qual falecerá tão importante elemento do crime. Partindo do pressuposto, conforme nos adverte Klaus Roxin, de que o conteúdo da culpa existente na realização dolosa do crime já se expressa no tipo, cabe saber se a culpa indiciada pela ilicitude ficaria excluída por razões especiais.(5)
Com isto, chega-se à conclusão de que efetivamente o conceito da culpa se restringiu para abarcar tão-somente os requisitos que poderiam de alguma forma afastar a consciência do injusto.
São, assim, seus componentes a possibilidade do conhecimento do injusto, que ficaria afastada pelo erro de proibição ou pela obediência hierárquica de norma não manifestamente ilegal, a imputabilidade, arredada pela menoridade (idade abaixo de 18 anos) ou pela doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e, finalmente, pela exigibilidade de conduta diversa, da qual fica afastada pela coação moral irresistível.
Juan Bustos Ramires, reportando-se aos requisitos da culpabilidade, revela-nos que "o dolo e a culpa não podem ser elementos da reprovabilidade, ainda que não se refiram à possibilidade de motivar-se conforme a norma, senão que implicam, segundo todos reconhecem, uma relação com o fato, isto é, são um aspecto subjetivo do comportamento"(6). Referido autor ressalva, porém, que não se pode, para determinar o conteúdo da culpabilidade, partir do indivíduo, sem que se conceba o indivíduo na sociedade, ou seja, o homem concreto: "...sua relação social concreta, em que se dá seu comportamento como uma forma de vinculação" (...) "Na culpabilidade, em troca, se cuida de considerar ao homem concreto que se vincula dentre dessa relação social concreta; é a consideração desse homem não como simples sujeito, senão como ator, isto é, que cumpre determinado papel designado, mas realizado por ele".(7)
Com isto, parece-nos evidente que na consideração dos elementos da reprovabilidade, tem que se ter em mente que o fato ilícito é fruto de um ato social, dentro da relação social, razão pela qual se devem sempre considerar as condições do autor (biológicas e psíquicas) e sua dimensão social, como bem nos ensina o autor acima aludido.
Assim, entendo pertinente a maioria dos doutrinadores da atualidade consagrarem a culpabilidade como um dos elementos do fato típico, que inclui a tipicidade e a injuridicidade. Sem levarmos em conta a conduta em face da norma, se ela apresenta alguma feição típica e, a partir de então, verificar se coberta por alguma excludente de ilicitude, o que afastaria a injuridicidade, não basta para reputarmos existente ou não um crime. Parece-nos óbvio que caberia ainda a indagação se essa ação ou omissão típica e ilícita se reveste de censura diante das condições biológicas e psicológicas do agente, o que permitiria, sendo estas adequadamente presentes, orientar-se por caminho diverso. Aí sim, haveria completa satisfação dos elementos do crime, levando punição àquele que agiu em desconformidade com o ordenamento penal.
Não se pode, contudo, deixar de afirmar que delito é um todo unitário, mas complexo, de molde que a sua fragmentação permite uma melhor análise do seu conteúdo: Fragoso, nesse diapasão, aduz que o que se faz é uma observação sucessiva das qualidades de um conceito.(8)
Logo, a punibilidade caracteriza-se apenas como conseqüência do reconhecimento da existência de uma infração penal, não integrando o conceito desta, pois, mesmo em havendo a abstração da sanção delituosa, se poderá concluir pela existência efetiva de um delito. Discordamos, assim, do posicionamento de Nelson Hungria, para quem a punibilidade, que configura a nota particular de um delito, é dele integrante.(9)
Para nós, a punibilidade configura elemento essencial da norma penal, sem a qual, faltaria requisito que a aperfeiçoe, mas para a estrutura do delito, mormente de seu conceito analítico, é totalmente dispensável na medida em que fica fora de sua estrutura autônoma. Sendo conseqüência de um delito, este acaba por se revelar como condição necessária para sua ocorrência; é condição indeclinável de um crime totalmente acabado.
BIBLIOGRAFIA
ANCEL, Marc. A nova Defesa Social – Um movimento de Política Criminal Humanista. Tradução Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: 1979.
ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios Básicos de Direito Penal – De acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984, e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 4 ed., 1991.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Tradução brasileira Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – parte geral. São Paulo:
Saraiva, vol. I, 6 ed., 2000.
BOULOC, Bernard, STEFANI, Gaston e LEVASSEUR, Georges. Droit pénal général.
Paris: Dalloz, 17 ed., 2000.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Español – Parte general.
Barcelona: Ariel Editorial, 1984.
COSTA JÚNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 5 ed., 1997.
FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro (comentado). Rio de Janeiro: Record, v.5, 2 ed.,1959.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em Direito Penal Económico. Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários. Coimbra: Coimbra Editora, Vol. I, 1998, p.374-86.
_______. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. A nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 8 ed., 1985.
GARGIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, v.I, Tomo I, 4 ed., 1978.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. Muñoz Conde.
Barcelona: Bosch, 1981.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal – arts. 1 a 10, 11 a 27, 75 a 101. Rio de Janeiro: Forense, 4.ed., 1958.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tradução José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares Editorial, 1993.
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal – arts. 28 a 74. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 1955.
MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1954.
MARQUES DA SILVA, Germano. Direito Penal Português – parte geral. Lisboa: Verbo, vol.II, 1999.
MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delictos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid, 1993.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – parte general (Fundamentos y Teoría del delito). Barcelona: Promociones Publicaciones Universitarias, 1984.
NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 20 ed., v.1, 1982.
_______. _______. São Paulo: Saraiva, v.2., 1995.
ROXIN, Klaus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Tradução: Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz (Textos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII), Maria Fernanda Palma (Texto IX) e Ana Isabel de Figueiredo (Texto X). Lisboa: Veja Universidade/Direito e Ciência Jurídica, 3ª ed., 1998.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Santiago/Chile: Jurídica, 1976.
________________________________________________
(1) "Toda a vida comunitária do homem se estrutura, para bem ou para mal, sobre a atividade final do homem. Isto pressupõe que os membros da sociedade podem atuar conscientes do fim, é dizer, propor fins, eleger os meios requeridos para sua obtenção e colocá-los em movimento com consciência do fim" (in Derecho Penal Alemán, p.37).
(2) Cf. Direito Penal, vol.II, p.11.
(3) Ibidem, p.13.
(4)In Tratado de Derecho Penal, p.364.
(5) Cf. Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.137.
(6) Cf. Manual de Derecho Penal Español, p.360.
(7) Ibidem, p.373-5.
(8) Vide Lições de Direito Penal, p.150.
(9) In Comentários ao Código Penal, arts. 1 a 27, p.187.
Fonte:
REVISTA JURÍDICA VIRTUAL Volume 3, número 33, fevereiro/2002 ISSN 1518-8876
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
Juiz Federal em São Paulo
Neste breve trabalho, pretende-se proceder a algumas considerações acerca da culpabilidade, elemento integrante do conceito analítico do crime, e sobre a punibilidade, que não se insere no conceito de delito.
É hoje praticamente corrente a aceitação da teoria da ação finalista:
compreende a conduta apenas se orientada a um determinado objetivo, o qual influi, até mesmo, para a caracterização de um tipo. Como decorrência deste posicionamento, que consagra a ação ou omissão como sendo, no dizer de Hans Welzel, exercício de atividade final(1), num primeiro momento gerou-se certa perplexidade pelo esvaziamento do conceito da culpabilidade, que, até então, contemplava o dolo e a culpa.
O juízo de culpabilidade, segundo Giuseppe Bettiol, "...não diz respeito tanto ao fato externo realizado quanto à vontade que realizou o próprio fato"(2). Não significa, entretanto, uma simples vontade da prática delituosa, caso em que se verifica, isto sim, o dolo, o tipo subjetivo, integrante da tipicidade. Trata-se de censura a uma vontade plenamente consciente da ilicitude. Parafraseando Bettiol, cuida-se mais de vontade ilícita que de simples voluntariedade.(3)
Frank e Goldschmidt muito bem esclareceram esse conceito normativo de culpabilidade no sentido de excluírem os elementos anímicos subjetivos, conservando unicamente o critério da reprovabilidade. Nesse sentido, temos as palavras de Hans-Heinrick Jescheck, para quem "culpabilidade é reprovabilidade da formação de vontade. O conceito de culpabilidade se manifesta, segundo o contexto em que se utiliza, no princípio de culpabilidade, a culpabilidade na fundamentação da pena, e a culpabilidade na medida da pena".(4)
Isto significa que a sanção penal somente pode se impor uma vez constatada a reprovabilidade da formação da vontade do autor do fato, sendo sua medida, sob o aspecto de que nunca poderá superar a pena que ele mereça segundo sua culpabilidade.
Por tudo isso, apresenta-se extremamente importante a possibilidade de a pessoa se determinar de acordo com o seu entendimento, sem a qual falecerá tão importante elemento do crime. Partindo do pressuposto, conforme nos adverte Klaus Roxin, de que o conteúdo da culpa existente na realização dolosa do crime já se expressa no tipo, cabe saber se a culpa indiciada pela ilicitude ficaria excluída por razões especiais.(5)
Com isto, chega-se à conclusão de que efetivamente o conceito da culpa se restringiu para abarcar tão-somente os requisitos que poderiam de alguma forma afastar a consciência do injusto.
São, assim, seus componentes a possibilidade do conhecimento do injusto, que ficaria afastada pelo erro de proibição ou pela obediência hierárquica de norma não manifestamente ilegal, a imputabilidade, arredada pela menoridade (idade abaixo de 18 anos) ou pela doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e, finalmente, pela exigibilidade de conduta diversa, da qual fica afastada pela coação moral irresistível.
Juan Bustos Ramires, reportando-se aos requisitos da culpabilidade, revela-nos que "o dolo e a culpa não podem ser elementos da reprovabilidade, ainda que não se refiram à possibilidade de motivar-se conforme a norma, senão que implicam, segundo todos reconhecem, uma relação com o fato, isto é, são um aspecto subjetivo do comportamento"(6). Referido autor ressalva, porém, que não se pode, para determinar o conteúdo da culpabilidade, partir do indivíduo, sem que se conceba o indivíduo na sociedade, ou seja, o homem concreto: "...sua relação social concreta, em que se dá seu comportamento como uma forma de vinculação" (...) "Na culpabilidade, em troca, se cuida de considerar ao homem concreto que se vincula dentre dessa relação social concreta; é a consideração desse homem não como simples sujeito, senão como ator, isto é, que cumpre determinado papel designado, mas realizado por ele".(7)
Com isto, parece-nos evidente que na consideração dos elementos da reprovabilidade, tem que se ter em mente que o fato ilícito é fruto de um ato social, dentro da relação social, razão pela qual se devem sempre considerar as condições do autor (biológicas e psíquicas) e sua dimensão social, como bem nos ensina o autor acima aludido.
Assim, entendo pertinente a maioria dos doutrinadores da atualidade consagrarem a culpabilidade como um dos elementos do fato típico, que inclui a tipicidade e a injuridicidade. Sem levarmos em conta a conduta em face da norma, se ela apresenta alguma feição típica e, a partir de então, verificar se coberta por alguma excludente de ilicitude, o que afastaria a injuridicidade, não basta para reputarmos existente ou não um crime. Parece-nos óbvio que caberia ainda a indagação se essa ação ou omissão típica e ilícita se reveste de censura diante das condições biológicas e psicológicas do agente, o que permitiria, sendo estas adequadamente presentes, orientar-se por caminho diverso. Aí sim, haveria completa satisfação dos elementos do crime, levando punição àquele que agiu em desconformidade com o ordenamento penal.
Não se pode, contudo, deixar de afirmar que delito é um todo unitário, mas complexo, de molde que a sua fragmentação permite uma melhor análise do seu conteúdo: Fragoso, nesse diapasão, aduz que o que se faz é uma observação sucessiva das qualidades de um conceito.(8)
Logo, a punibilidade caracteriza-se apenas como conseqüência do reconhecimento da existência de uma infração penal, não integrando o conceito desta, pois, mesmo em havendo a abstração da sanção delituosa, se poderá concluir pela existência efetiva de um delito. Discordamos, assim, do posicionamento de Nelson Hungria, para quem a punibilidade, que configura a nota particular de um delito, é dele integrante.(9)
Para nós, a punibilidade configura elemento essencial da norma penal, sem a qual, faltaria requisito que a aperfeiçoe, mas para a estrutura do delito, mormente de seu conceito analítico, é totalmente dispensável na medida em que fica fora de sua estrutura autônoma. Sendo conseqüência de um delito, este acaba por se revelar como condição necessária para sua ocorrência; é condição indeclinável de um crime totalmente acabado.
BIBLIOGRAFIA
ANCEL, Marc. A nova Defesa Social – Um movimento de Política Criminal Humanista. Tradução Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: 1979.
ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios Básicos de Direito Penal – De acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984, e a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 4 ed., 1991.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Tradução brasileira Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – parte geral. São Paulo:
Saraiva, vol. I, 6 ed., 2000.
BOULOC, Bernard, STEFANI, Gaston e LEVASSEUR, Georges. Droit pénal général.
Paris: Dalloz, 17 ed., 2000.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Español – Parte general.
Barcelona: Ariel Editorial, 1984.
COSTA JÚNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 5 ed., 1997.
FARIA, Bento de. Código Penal brasileiro (comentado). Rio de Janeiro: Record, v.5, 2 ed.,1959.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em Direito Penal Económico. Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários. Coimbra: Coimbra Editora, Vol. I, 1998, p.374-86.
_______. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. A nova parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 8 ed., 1985.
GARGIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, v.I, Tomo I, 4 ed., 1978.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. Muñoz Conde.
Barcelona: Bosch, 1981.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal – arts. 1 a 10, 11 a 27, 75 a 101. Rio de Janeiro: Forense, 4.ed., 1958.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tradução José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares Editorial, 1993.
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal – arts. 28 a 74. Rio de Janeiro: Forense, 2 ed., 1955.
MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1954.
MARQUES DA SILVA, Germano. Direito Penal Português – parte geral. Lisboa: Verbo, vol.II, 1999.
MENDEZ RODRIGUEZ, Cristina. Los delictos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid, 1993.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – parte general (Fundamentos y Teoría del delito). Barcelona: Promociones Publicaciones Universitarias, 1984.
NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 20 ed., v.1, 1982.
_______. _______. São Paulo: Saraiva, v.2., 1995.
ROXIN, Klaus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Tradução: Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz (Textos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII), Maria Fernanda Palma (Texto IX) e Ana Isabel de Figueiredo (Texto X). Lisboa: Veja Universidade/Direito e Ciência Jurídica, 3ª ed., 1998.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Santiago/Chile: Jurídica, 1976.
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(1) "Toda a vida comunitária do homem se estrutura, para bem ou para mal, sobre a atividade final do homem. Isto pressupõe que os membros da sociedade podem atuar conscientes do fim, é dizer, propor fins, eleger os meios requeridos para sua obtenção e colocá-los em movimento com consciência do fim" (in Derecho Penal Alemán, p.37).
(2) Cf. Direito Penal, vol.II, p.11.
(3) Ibidem, p.13.
(4)In Tratado de Derecho Penal, p.364.
(5) Cf. Problemas Fundamentais de Direito Penal, p.137.
(6) Cf. Manual de Derecho Penal Español, p.360.
(7) Ibidem, p.373-5.
(8) Vide Lições de Direito Penal, p.150.
(9) In Comentários ao Código Penal, arts. 1 a 27, p.187.
Fonte:
REVISTA JURÍDICA VIRTUAL Volume 3, número 33, fevereiro/2002 ISSN 1518-8876
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
Presunção de inocência e concursos públicos
Por Carlos Eduardo Neves
No Recurso Extraordinário 565.519, o relator, ministro Celso de Mello, fez prevalecer o princípio da presunção de inocência para candidatos em concursos públicos, com processo penal, mas sem condenação com trânsito em julgado.
Com efeito, de acordo com o ministro “A recusa administrativa de inscrição em Curso de Formação de Sargentos da Polícia Militar, motivada, unicamente, pelo fato de haver sido instaurado,contra o candidato, procedimento penal,inexistindo, contudo, condenação criminal transitada em julgado,transgride, de modo direto, a presunção constitucional de inocência, consagrada no art. 5º, inciso LVII, da Lei Fundamental da República. ”
Esse raciocínio pode ser estendido, obviamente, não só para a inscrição em curso de formação, mas para outros casos também, como , por exemplo, para a inscrição no próprio concurso público, para a realização de prova oral etc.
Outrossim, vale salientar aos mais desatentos, que a tese não fica restrita tão somente aos caos de inscrição em curso de formação se sargentos da polícia militar, mas para outras hipóteses correlatas. Isso é correto, pois o “postulado constitucional da presunção de inocência impede que o Poder Público trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal.”
Dessarte, é ilegal a exclusão de candidato a curso de formação, ou em outros casos em que se possa aplicar a presunção de inocência, por estar respondendo a processo criminal, visto que seria afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. Necessário, portanto, o trânsito em julgado.
Não obstante, se o Poder Público agir desse modo, cabível o mandado de segurança, com pedido de liminar, porque estaria sendo ferido um direito líquido e certo do concursando.
Por fim, consoante aclara o ministro, “o postulado do estado de inocência, ainda que não se considere como presunção em sentido técnico, encerra, em favor de qualquer pessoa sob persecução penal, o reconhecimento de uma verdade provisória, com caráter probatório, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a presunção de que é inocente."
Fonte: DireitoNet
Consequências da decisão do STF sobre casais homossexuais
A decisão do Supremo, a partir de sua publicação, fará com que questões envolvendo uniões entre pessoas do mesmo sexo sejam encaminhadas às Varas de Família, e não mais às Varas Cíveis como hoje, que viam tais casos como uma dissolução de sociedade de fato.
sexta-feira, 13 de maio de 2011
Pura Verdade!!!
Tem gente que vai levando... Fazendo de conta que a Vida é Bela ... E quando a "coisa" pega diz : É assim mesmo ... Faz parte ... Vai mentindo para si mesmo e não toma decisões para mudar nada ... C' EST LA VIE ... Tudo Passa , a Velhice chega e a Morte é certa ........
ESTA MERECE SER COMPARTILHADA E REFLETIDA
Às vezes, as correntes que nos impedem de ser livres,
são mais mentais do que físicas.
Fonte: recebido por email do amigo Dr. Juvenal de Oliveira Jr.
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